河南投资担保行业中的法律风险与防范

摘 要 近年来，投资担保公司在解决中小企业贷款融资和帮助百姓理财方面，起到了纽带与桥梁的作用。但河南省内投资担保公司迅猛发展，数量激增，投资担保行业之间的竞争也越演越烈，在实践中也暴露出许多弊端。正视投资担保行业之发展已迫在眉睫，本文欲从内外部对投资担保行业中的法律风险提出防范措施。

关键词 投资担保 法律风险 防范

作者简介：秦中峰，北京德恒（郑州）律师事务所合伙律师；申劲颖，北京德恒（郑州）律師事务所专职律师，法学硕士。

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）03-238-02

1999年6月，国家经贸委在广泛调研的基础上，发布了《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》。之后的十几年，全国各地投资担保公司如雨后春笋般急速发展。投资担保行业的兴起，为中小企业和银行之间搭起了桥梁，在一定程度上缓解了中小企业贷款难的问题，也促进了民间投资的发展，取得了一定的社会和经济效益。

一、河南投资担保行业的发展现状

随着河南经济的快速发展和中小企业队伍的壮大，在加之巨大的担保市场需求和政府的大力支持，特别是全球金融经济危机爆发后，河南各地的投资担保行业随之迅速蔓延扩大，而数以万计的中小企业的融资需求直接推动了投资行业走向暴力繁荣。资料显示：2007年，河南担保公司数量仅100多家，到了2010年底，数量猛增至1640家，约占全国担保公司数量的四分之一。

刹那间，满城尽是担保公司的局面充斥着河南省内的各个城市。在此发展的过程中，河南担保行业形成了独特的模式。但是，在这一发展的过程中，由于对担保行业这一新生事物性质鉴定不清，挤兑潮爆发后，整个河南担保行业迅疾转向低迷。2011年河南政府部门开始对担保行业着力规范整顿，不合格的担保企业被清理退出。2011年6月，通过河南省工信厅初审合格的担保公司只有246家，郑州近四成担保公司被注销或重组和变更。

二、河南担保行业中存在的法律问题

河南担保行业存在着业务运作不规范、潜在风险大、担保机构数量增长过猛、缺乏统一监管、相关立法缺位等诸多问题。在此，作者主要从以下几个方面加以分析：

（一）担保公司内部管理体制存在的法律问题

1.使用的担保合同过于僵化。多数的担保公司所使用的担保合同及相关文本都是套用其他较为成熟的范本，但事实上，由于公司业务的阶段性和公司地域性的特殊性，以及业务情况的复杂性和政策形势的变化等因素，使用固定的范本并不能适用个案，固化的合同普遍存在了一些不规范的法律问题。

2.保前反担保方式的单一，法律尽职调查不专业。虽然很多担保公司要求被担保方提供一定的反担保措施，但大多数还都局限于传统的房产、汽车、个人保证等形式。忽略了股权质押、委托股权转让、附条件的债权转让的非常规的担保方式之优势，这些反担保形式能进一步增加反担保人压力，更好的实现担保风险转移之目的。

在前期的业务的审批程序中，缺乏专业的法律分析意见或者只有笼统的简单的格式化的法律分析意见，没有严格的法律尽职调查。例如，对以房产提供反担保的，首先要评估是否有房产证；如没有房产证的，是否手续齐全进行了网签合同；是期房还是已交付的房产；是商品房还是小产权房等等。这些都需要有更深层次的法律分析意见，否则就无法提供有价值的决策。

3.担保公司内部工作人员的法律素质普遍较低。目前经河南省工业厅、郑州市中小企业局审批、备案，经国家工商行政管理部门登记注册的为中小企业及个人提供多元化投资担保服务的专业化投资担保企业中很难找出一家真正拥有风险控制能力的员工队伍。多数员工法律服务意识淡薄，法律风险警示性差，忽视专业化的法律分析意见。

（二）担保公司存在的外部法律风险

1.政府监管不到位。由于担保行业与小额金融公司在法律上的地位一直没有具体的界定，担保公司不是传统意义上的金融机构，在监管上隶属于河南工业与信息化厅。工业与信息化厅很大程度上对担保公司的监管类同于对其他行业的监管，这就体现不了对具有金融性质的担保公司进行实质性的监管，也就是没有实际的监管能力。而具有监管能力的河南银监局和金融办具备相应的监管能力，却没有法定的监管权。此外，在对担保公司的审批和注册资金额的审核上，也缺乏足够的监管。空手套白狼拼凑资金现象比比皆是，不仅造成了瞬间担保公司数量的泛滥，而且对担保公司成立后是否有能力提供良好的经济运转埋下了伏笔。

2.银行、担保公司、企业合作模式不对称。银行、担保公司、企业三方本是合作并共担风险的共同体，但由于机制本身存在的缺陷使三方所承担的风险和收益不对称。首先，担保公司的业务信息未完全纳入银行征信系统，银行只能获得担保公司与接入征信系统的银行发生的业务信息，而担保公司与其他机构的相关信息，银行未能全面了解担保公司业务的全貌。其次，银行在选择担保公司是往往倾向于由政府背景的政策性担保公司，并非按优折取，打压了民营担保公司的发展。再次，企业存在的普遍现象就是贷新还旧，银行信贷收紧，企业贷不来新款，就有可能选择不及时还债，将还款压力逼至担保公司。这样一来只要银行停止与担保公司的相关信贷，就会造成担保公司的资金链断裂直至崩盘。

3.外部法律服务层次浅。担保公司一般都配备有常年的法律顾问，但是双方的合作层次浅，合作的范围也很小，未能充分发挥专业法律服务对担保公司自身发展所起的重要作用。传统的担保公司法律顾问介入到公司，仅仅停留在合同文本的修改等常规性服务上，并未深入到对担保公司的内部管理的如对公司业务的风险分析、对员工法律培训等法律服务中。而且目前大部分担保公司内部都没有法律管理岗位，往往是在发生了问题之后才与律师联系，使得双方无法及时沟通，律师工作处于被动僵局，双方合作也会不满。

三、对河南投资担保行业存在的法律风险进行规范和治理的对策

（一）加强对投资担保公司内部管理体制的规制

1.加强对担保公司合同重视。每一个担保公司都应当根据公司自身的特点并结合每个不同的担保业务设定具体的适应性合同条款，并形成一系列合同文本。担保公司还应该审核合同文本之间的一致性，做到足够的严谨并具有可操作性。

2.增加反担保的新形式，增强保前法律尽职调查职能。打破传统的反担保模式，将股权质押、委托股权转让、附条件的债权转让融入到反担保形式中，为每一个担保合同的有力执行提供更可靠的保障。还要加强对反担保的法律风险分析，尽量做到专业、具体、非格式化，从而更好的实现担保风险转移。还要进一步增强保前法律尽职调查职能，深入到个案的各个方面的细节，最后将专业的法律分析意见反馈给决策部门。在此过程中，应充分发挥法律顾问专业特性及独立身份做出具有实际价值的法律风险分析，法律顾问的分析报告对公司担保决策有着重要意义。

3.进一步提高担保公司的内部管理人员的法律素养。这就要求担保公司定期聘请专业法律人士对员工进行法律知识培训，提高员工提供法律服务的认识，强化内部员工法律风险意识。由于担保业务的特殊性，员工的流动性也很大，业务员的的责任心也直接影响着公司的法律风险。所以，对员工的奖惩机制完善也有利于降低公司人员法律风险。而且担保公司应指派专门人员定期对被担保的单位进行全方位、全过程的法律监督，掌握其资金使用情况和法律风险度增减情况。

（二）对河南投资担保行业外部法律风险的对策

1.加强政府部门对投资担保公司的监督。首先，由于我国对投资担保公司的立法的不完善，作为省级政府就应根据本省内投资担保公司的具体情况制定与之相适应地方性法规，从而从立法层面对投资担保公司进行规制。该法规要具有前瞻性，能够对未来投资担保公司可能出现的问题进行管理，具有可操作性和可执行性。其次，政府部门应引入银监会和金融办等具有监管能力的机构加强对投资担保公司的监管。充分发挥银监会和金融办对金融机构的监管能力，从而实现对投资担保公司的进行实质性的监督。再次，进一步发挥河南企业信用担保会的自律性作用，使该协会不徒有虚名。调动该协会的积极性，使它能真正的监督、管理、服务于担保公司，监督担保公司的运作质量和员工的职业道德，维护社会公众利益，促进投资担保行业的科学可持续发展。

2.完善银行、投资担保公司、企业三方合作关系。银行、投资担保公司、关联企业之间的和谐合作，有利于担保贷款风险的有效防控。首先，建立黑名单制度，加快省内信用体系建设。由于一家投资担保公司往往涉及多家银行或一家银行的多个分支机构，因此，至少在省内的商业银行应建立一个统一的担保业务管理体系，责成具体部门及时收集处理并在省内发布相关投资担保公司信息，并在省内甚至全国予以发布从而减少因信息不对称引发的不必要的信贷风险。其次，商业银行还应当密切关注投资担保公司与其关联企业的关联交易情况，避免投资担保公司与关联企业相互串通、恶意套取信贷资金的事件发生。再次，作为企业应根据自身经营状况，不过度借款并及时还款，对银行和投资担保公司负责。最后，投资担保公司内部保前尽职调查、法律分析意见、反担保制度等内部制度的完善也有利于对企业方的监督。

3.深入外部法律服务的层次。投资担保公司应加强与法律顾问的更深层次的合作，使得法律顾问的工作与公司的业务节奏一致，从而为投资担保公司的发展提供全面的法律咨询、指导和实质性的帮助。法律顾问对投资担保公司的工作包括参与保前尽职调查和法律意见分析，确保担保贷款的正确合理发放；保中的法务审查，如对担保合同的订立及相关事项的法律审核；保后跟踪法律服务，定期法律分析检查，对重大风险予以提示；保终到期法律处理程序，如期返还担保终结，未如期返还及时通过法律程序维护公司的担保利益。

4.其他补救措施。有关部门应加强全民普法教育，会同全省工商部门对可能涉及非法集资、超越经营范围、违规发布广告的违规行为进行查处。警示投资者在进行投资理财时要提高自身警惕性，充分了解投资担保公司的实力及信誉，依法理财。公检法三部门也应组成打击合力，追究相关人员的法律责任，保障人民群众的经济利益不受侵犯，保障国家经济金融秩序良好运行。

四、结论

河南省是中原经济圈的代表省份，河南中原经济区发展是国家发展战略，期间必然会产生大量的中小企业，中小型企业的发展更是离不开投资担保公司的平台和载体。随着优胜劣汰的竞争，违规违法的投资担保公司必将被驱逐出历史的舞台，合法合规的投资担保公司将获得更多的发展契机，从而推动整个中原经济圈的经济大跨步发展。

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