律师职业公益性探析

摘　要：律师职业的公益性是指律师在其执业活动或提供法律服务时必须具备无偿性或不以赢利为目的的利他性特点。律师职业所蕴含的维护法律公正性的功能、律师服务过程中所体现的各种无偿性特点以及法律援助制度赋予律师的明显的救济功能，均体现了律师职业的公益性。

关键词：律师制度；律师职业；公益性

中图分类号：D916．7

文献标识码：A

文章编号：1001—8204(2008)04—0047—03

收稿日期：2008—04—10

作者简介：裴小梅(1964—)，女，河南洛阳人，河南省政法管理干部学院副教授，主要从事诉讼法研究。

律师的职业属性问题，一直存在着不同的观点。业界和学界大多数认为，有利可图的法律服务市场的存在，必然会造成律师职业的赢利性，使之成为一个商业性的职业。甚至有人指责律师是为了自己的私利而去做规避法律之事。在西方，也有“要做律师，就要作好为魔鬼唱赞歌和诅咒母亲的准备”的说法。但笔者认为，对律师职业公益性问题的理解，关键还在于研究的角度。我们既不能否认律师职业的商业性，也不能忽略和否定其公益性。尤其是在实行社会主义市场经济的今天，对律师公益性的探讨，更是一个具有现实意义的问题。

一、从律师制度的起源来看。公益性是律师职业的内在要求

要说明律师职业的公益性，首先要从律师制度的起源谈起。在西方，最初的律师是公元前八世纪到五世纪古希腊的“雄辩家”。“雄辩家”就是能言善辩的人，有的称其为“辩护士”。在裁判阶段的庭审过程中，允许双方当事人为自己辩护，也可以委托别人辩护。双方当事人的辩护的质量和结果对法官的裁决起决定作用，因而辩护人的选择就显得尤为重要。因此，懂得法律且善于辞令的人应运而生，他们成为当事人委托辩护的“代言人”。需要说明的是，这些人必须为别人辩护，倘若为自己辩护，即使对法律再精通，辩论的质量再高，也不能成为“雄辩家”。只有那些受委托为当事人撰写法庭发言稿，并在法庭上为其辩论的人才是“雄辩家”。从这种当事人请人辩护委托程序和受委托人接受委托并代为辩论的一系列活动来看，有点类似现代的诉讼代理人的角色，所以古希腊的“雄辩家”被看做律师的萌芽。古罗马时期没有律师和律师制度，其“保护人”制度，与后世的诉讼代理近似，后来发展为现代的律师制度。古罗马实行的“保护人”制度，是指保护人代表被保护人进行诉讼，也就是由被告人的亲戚朋友陪同被告出席法庭，在法庭审理时为被告提供具体意见，反驳对方当事人的种种指控。当然，能够作为保护人的只是少数显赫的公民。随着“保护人”制度的发展，凡罗马公民只要权利能力不受法律限制，都享有出席法庭为当事人利益进行辩护的资格，诉讼代理行为渐渐扩大了适用范围。这些“保护人”就是律师的雏形，他们的代理诉讼行为，就是为被保护人提供法律服务。必须强调的是，在律师职业形成初期法律服务都是无偿的，当时罗马的辩护者属于有地位、有财产的贵族阶层，他们为其朋友和被保护人在法律诉讼中做辩护，无偿地贡献自己的才智，除军队以外，辩护者这一职业是通向荣誉和高官的最佳途径，这种无偿辩护的传统一直维持到帝国时代[1](P154—155)。

由此可见，律师职业从其产生之初就具有了明显的公益性质。尤其是现代律师制度，更具有维护法律公正性和维护人的基本权利的功能。正如贺海仁先生所说：“律师的辩护事业是为了所有人的事业，即为人的事业。”“律师既不是在为坏人辩护，也不是在为好人辩护；既不是在为穷人辩护，也不是在为富人辩护；既不是在为朋友辩护，也不是在为敌人辩护。”[2](P13)美国律师基金会研究顾问雷蒙德在其所著的《律师、公众和职业责任》一书中也认为：“法律实务是一项公众事业。”[3](P253)“律师等需要专门学识和使命感的自由职业的定义，具有话语共同体的指向，是与一切以货币为评价尺度的市场经济原理格格不入的。对于从事律师、医生以及牧师等职业的人来说，最根本的价值是为公众服务的精神，其职业义务的内容尤其强调利他主义和伦理性。”[4](P240)这些说法表明，律师的社会功能在于维护公众权益，而不是片面地追求自身职业利益的最大化。

律师职业的公益性，主要是通过救济和救助的方式实现的，这是律师职业不同于其他职业的明显特点。因为在人类社会中，无论群体和个体无不相互依存相互制约。在互助的氛围中寻求自救和生存的能力，从而达到整个社会的和谐和统一。如果说一般人之间的互相帮助是出于良心和道德责任自发而为的话，那么对律师而言，他为当事人提供的的法律救助则可以说是为了公共利益和职业道德需要而必须承担的一种义务。考察律师制度的历史，可以发现以自发的慈善行为为主要特征的初始阶段的法律救助，表面上是由宗教组织、慈善机构和民间社团组织、行政机关等组织提供的，实际上，具体的法律救济行为是由律师也只能由律师来实施。因为，宗教组织与慈善机构只能从经济上补偿，以解决被救济人的吃、穿、住、用，保障其生存权，而律师提供法律救助则解决的是法律问题，即保障当事人包括生存权在内的所有权利的实现。律师的救助不仅存在同情弱者的潜在意念，更重要的是职业的要求，是律师对其职业本身应尽的道德义务。

律师与法官、检察官和法学家等法律实践者最大的不同之处，就是律师依照法律的规定，从当事人的视角、为了当事人的合法权益而寻求社会正义，实现权利救济。因此，律师职业的公益性集中体现于以下三方面：首先，律师作为一种职业，是一种社会性职业，它维护的是一定范围内的不特定多数人的共同利益，这是律师职业最主要的社会功能。其次，律师是为社会上需要法律服务的人提供法律服务的职业，这种职业是一种开放性的职业，即它不是仅为社会某一阶层、某一行业、某一群体提供服务，而是为全社会提供开放的、无选择的、全方位的服务。再次，律师的受援对象涵盖全社会需要法律帮助的一切公民，不分民族、种族、性别、职业、年龄，不分一般群体和特殊群体，这决定了律师服务领域的广泛性。所以，从公益的角度来看，受益者具有全社会的广泛性，受益的范围包括受益者权利的方方面面，这就是律师职业公益性的最好体现。

二、从提供法律服务的角度来看，律师职业的商业性是表象，公益性是实质

考量一个职业的公益性问题，除了要看其提供服务的对象和范围是否广泛，还要看其是为了私利还是公共利益。那种简单地把有偿服务看成是律师职业的商业性或者经营性，从而否定律师职业公益性的观点，其实是对律师职业的一种误读。因此，是否提供无偿服务或有否无偿服务的业务就成为律师职业是否具有公益性的当然指征。

律师职业从其诞生之日起就带有比其他社会职业更为浓厚的公共性质，这种性质主要源于对作为公共产品的法律的适用和维护。尤其是在现代社会，由于

社会分工的不同，以及法律文献的庞杂，很难以让每个人都能利用法律来捍卫自己的权利，于是律师就通过在诉讼中为当事人提供法律服务的方式来实现自己的价值。律师的存在既保证了被告人享有的辩护权利，也是对控诉机关的抗衡和监督，可以最大限度地实现法律的公正和公平。在这种情况下，即使从纯粹功利的角度考虑问题，律师也需要在维护法律的尊严的前提下获得赖以生存的报酬。虽然对律师的有偿服务没有一个统一的认识，但是法律的公共性决定了律师所提供的服务实际上是一种公共产品。因此律师通过提供法律公共产品的方式来获取相应的报酬，不仅天经地义，而且其本身就是一种公益性活动。

虽然大多数学者认为，只有国家或政府设立的公职律师提供的完全免费或部分免费的法律服务才能称得上“公共福利”或“公共救济”，但笔者认为，这样的表述和理解过于简单和概括，甚至片面。根据公益性的概念内涵，律师职业的公益性首先蕴含救济和福利之意，其执业活动或提供的法律服务必须具备无偿性或不以营利为目的的利他性特点和成分，还应当包括减免费用、少收费用为人服务和给予社会弱势群体以法律援助和帮助的内容。

况且，公益性和商业性是矛盾的统一体，应当用发展的、辩证的态度看待和研究它。波斯纳在研究法官问题时认为：“不能把法院系统视为一帮子圣洁的天才加英雄，他们并不神奇，不会不受自我利益的牵引。”[5](P128)同样，律师也不可能是圣人，也不可能不受自我利益的牵引。在律师行业竞争日益激烈的形势下，要求律师职业永远保持“集学识和实践的智慧于一身而一尘不染的义士”的形象是不太现实的。律师具有一定的营利性也是正当的，这只是律师作为一种职业所应具有的外在属性，决非律师的唯一追求，更非律师职业的本质属性，决不能因此抹煞律师的公益性特质。律师职业具有一定的“利他性”及“社会公益性”的内在属性，表明律师不能一味追求利益，只能在合法维护委托人的合法权益和追求社会正义的过程中获得自己的合理回报。我们有理由相信，随着社会的进步，物质文明和精神文明的提高，在法律的制约下和律师群体自身素质提升的基础上，会有越来越多的律师加入到社会公益事务和公益诉讼中来，以自身的法律知识和特殊技能为构建和谐社会贡献自己的力量。

在现实生活中，律师虽然表面上接受的是有钱人的委托，但他帮助的对象往往是生活在社会最底层无权无势的穷人。在道德层面上，富人有时也会布施穷人，给其财物以满足暂时的物质需求，而律师为需要帮助救济的人挺身而出则是处于职业的本能，是从根本上解决包括物质在内的所有权利。如果说古罗马的辩护士凸显了律师扶弱救贫的特性，那么同样2000多年前的中国春秋时期的讼师们更张扬了律师救助弱小的功能。虽然大多数学者对“讼师”的代表人物邓析颇有微词，但史料中记载的其“操两可之说，设无穷之词”其实是对其渊博的法律知识和辩论能力的肯定，“持之有故，言之成理”是对他参与诉讼效果的评价。而从“与民有狱者约，大狱一衣，小狱襦裤”来看，“民”非官也，而“一衣”“襦裤”也非贵重，不难看出邓析帮助诉讼的对象至少不全是富人阶层。从邓析的出身和其“以非为是，以是为非，是非无度，可与不可日变，所欲胜因胜，所欲罪因罪”的辩论感悟和境界，撇开由于传统观念的原因对讼师的鄙夷，足以显示其救助贫弱的功能和属性。

在我国，长期以来，律师职业总是受到来自社会各方面的质疑、指责和不满，其实，对无力支付法律服务费用的当事人和特殊案件的当事人，律师始终也没有中断过提供免费的法律帮助。

三、从法律援助制度的角度来看，扶弱济贫是律师职业公益性的最好体现

谈到律师在执业活动中的公益属性，必然要谈到法律援助。因为法律援助是一项社会保障制度，属于公共利益和公共事业的范畴。广义的法律援助，既是一项国家责任、政府行为，又是一项社会公益事业。既包括在整个法律程序的各个环节为当事人提供法律帮助，也包括法院对诉讼费用的减免等。法律援助的受援对象涵盖全社会需要法律帮助的一切公民，援助范围涉及法律事务的各个领域，包括诉讼和非诉讼等各个方面。狭义的法律援助是指律师从公共基金中提取费用(或无偿)对无力承担诉讼的民事当事人和刑事被告人提供法律帮助，以履行律师对公民的法律援助义务，因此有人认为法律援助是“一种慈善行为”[6]。无论从广义的还是狭义的角度来看，作为法律援助的唯一践行者，律师无疑是在从事一项公益性事业。

当今世界很多国家和地区都确立了关于律师免费提供法律服务的制度，这在很大程度上体现了律师职业的公益属性。日本律师法明确规定，律师有保护人权和保护社会正义的使命，应该从事社会公益活动。日本律师业务主要由两部分组成，第一是对价业务，包括刑事、民事、行政案件以及企业法务方面的业务；第二是无对价业务，即公益性活动。后一项业务主要表现为律师积极参与司法改革和人权保障活动。在日本每一位律师都被强制性地要求加入辩护士协会，而辩护士协会又以保护弱者、关注公益事业为宗旨，这种宗旨无疑要转化为每一位律师的职责与义务。尤其是缺少律师的边远地区，更是设置了律师坐班制度，以最大限度地为需要法律帮助的人提供无偿服务。美国在殖民地时期，是不允许向律师付费的。罗伯特·戈登的“为了激励律师协会中的后来者，律师们不停地赞美自己已故同仁的‘无私’和对专业技巧和公众利益的贡献，而这一切常常是以牺牲巨大收入为代价的”[7](P20)，从另一个侧面佐证了美国律师对公共利益的维护和贡献。加拿大的安大略省，每名律师每年要缴纳267加元的法律援助服务。在印度，法庭规则没有规定办理民事法律援助必须由政府给付律师费用，法律援助案件尤其是刑事法律援助案件是由法官通过法律援助局指派给律师办理的，对于受指派办理诉讼案件的律师，法律援助局一般是根据案件的具体特点，或给付律师简单的、很低的成本或不支付任何费用[8](P3)。

近年来，我国借鉴国外和境外的有益经验，进行了法律援助试点，建立了公职律师制度，由专职律师专门办理法律援助事项。目前这支队伍已经超过一万人。不仅极大地节省了政府的法律援助开支，提高了办案效率和质量，更好地维护了当事人的合法权益，还最大限度体现了律师职业的公益属性。对于社会律师，我国《律师法》也要求每位律师每年需办理一到二件法律援助案件。《刑事诉讼法》第34条规定，在公诉人出庭的公诉案件中，被告人中有的是因经济困难或者因其他原因(如无法找到律师等)不能聘请律师为自己辩护；有的因是盲、聋、哑或者未成年人特别需要律师为其辩护以弥补生理缺陷或者智力不足；有的可能被判处死刑因无钱或者本人放弃聘请律师为其辩护的权利等而没有委托辩护人。对上述被告人无论属何种情形，为了保障他们依法享有的基本人权保障的需要，人民法院可以或者应当依法指定律师为他们辩护，以实现扶弱助困之价值。虽然按照有关规定也会收取300元(本地)——500元(外地)的费用，但只是对交通费用和食宿费用的象征性补偿，与律师服务的实际服务对价或非援助性刑事案件的收费相差甚远。此外，律师在为弱势人群提供公益性法律服务方面也参与了一些活动，如由全国律师协会倡导的未成年人权益保护工作等，但参与的深度和力度仍不够理想，还需要进一步努力。

参考文献

[1][美]麦·赞恩．法律的故事[M]．刘昕等译．杭州：浙江人民出版社．1998．

[2]贺海仁．为人辩护的正义事业[A]．法学家茶座：第18辑[C]．济南：山东人民出版社，2007．

[3][美]雷蒙德等．律师、公众和职业责任[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．

[4]季卫东．法律秩序的建构[M]．北京：中国政法大学出版社．1999．

[5][美]波斯纳．超越法律[M]．苏力译．北京：中国政法大学出版社，2001．

[6]郑天姝．法律援助：一种慈善行为[N]．检查日报，1996—08—21．

[7][美]罗伯特·戈登．律师独立论——律师独立于当事人[M]．北京：中国政法大学出版社，1992．

[8]江山．互助与自助[M]．北京：中国政法大学出版社，1994．

(责任编辑　朱春玉)