以法律的视角帮助中小企业内外兼修实现中小企业安全稳定发展

为中小企业提供专业的法律服务，是专业律师事务所长期以来一项专业的法律工作。此次，由我市中小企业主管部门组织，为我市中小企业建立了“中小企业维权服务平台”，并让我们参与到这一平台当中，这种服务形式在我市从未有过，对我市整个律师行业来说是一个新的课题。

根据《中小企业促进法》第二条规定，中小企业是指在中华人民共和国境内依法设立的有利于满足社会需要，增加就业，符合国家产业政策，生产经营规模属于中小型的各种所有制和各种形式的企业。我国目前对中小企业的划分标准为工业和信息化部、国家统计局、发展改革委、财政部于2011年6月18日发布的《中小企业划型标准规定》【工信部联企业〔2011〕300号】，《规定》对主要行业的中小企业的标准作出了明确的界定，在此不作详述。

中小企业是推动国民经济发展，构造市场经济主体，促进社会稳定的基础力量。特别是当前，在确保国民经济适度增长、缓解就业压力、实现科教兴国、优化经济结构等方面，均发挥着越来越重要的作用。据国家发改委披露，目前我国中小企业的数量已经占到企业总数的99.6%，截至2010年底，我国中小企业已达4300多万家，提供了70%的就业岗位。是推动经济发展，技术创新的主要力量。国家现在对中小企业的发展高度重视，制定了很多新的政策进行发展支持。但由于中小企业规模小，受企业内部稳定性差和抵御外部风险能力弱等因素的影响，使得中小企业在自身发展中遭遇重重阻力，为此，正确引导中小企业提高其内部治理结构的稳定性和外部抵御法律风险的能力，使中小企业做到“内外兼修”，已成为当前一项刻不容缓的任务。

首先，内修是指中小企业要在内部做好如下几个法律关系的文章，以实现内部稳定。

一、股权结构的稳定

股权结构是企业治理结构的基础，不同的股权结构决定了不同的企业治理机构，并决定了企业的发展与成长机会。导致一个企业失败的原因尽管有很多，可企业股权结构的不稳定正是根源所在。良好、稳定的股权结构易于形成相互制衡的有效的公司治理结构，有利于实现公司股东价值最大化，能够影响公司的经营、融资等重大利益。欲形成稳定的股权结构，需注意以下事项：

1、企业设立时应本着诚实信用的原则并兼顾各股东（合伙人）之间的利益

企业设立过程中的法律风险主要表现为两个方面：一是企业主要设立人侵犯其他出资人的和合法权益，未将实际出资人列入公司股东名册及工商备案登记当中，或以未实际出资的人代替实际出资人的股东地位，从而导致公司股权结构的变动及公司权力机构决议的效力，并因此产生一系列的纠纷和诉讼，给企业带来毁灭性的打击；二是出资不到位，投资者不向企业投入正常生产经营所必需的流动资金，出现虚假出资、抽逃注册资金和不适当履行出资等情况，导致企业运行启动上存在风险。

2、企业组织结构

导致股权结构不稳定另一因素是公司治理的组织结构问题，如股东会、董事会、监事会和公司管理层的构建方式，职权、权限的配置，以及权力行使方式和程序的规范。很多中小企业在设立时草率制定公司章程或合伙协议，对股东会、董事会职权规定不明确，监事会形同虚设，高级管理人员滥用职权，以权谋私，收受贿赂，不接受内部监督，给企业带来无穷的隐患，导致企业内部矛盾层出不穷。

示例1：甲与乙签订合作协议，约定由甲、乙各出资50万，设立一家注册资本为人民币100万元的有限责任公司，公司设立手续委托甲全权办理，乙于合作协议签订后3日内，将其50万元出资打入甲方银行账户。协议签订后乙按协议约定将出资款打入甲的账户，甲随即以此款和自己的50万元作为公司注册资本，向公司登记机关申请设立登记，但在登记时将公司股东登记为甲与甲妻。在履行完相关手续后，公司领取了法人营业执照，正式成立，甲和甲妻分别行使着公司表决、收益等相关股东权利。不久后乙了解到此情况，在协商无果的情况下，向法院提起诉讼，要求确认其公司股东的地位。人民法院根据乙提供的合作协议和其向甲打款的一系列证据，依据《合同法》、《公司法》、《公司法解释三》等相关法律、司法解释的规定，支持了乙的诉讼请求。

二、劳资关系的稳定

中、小企业的劳资关系问题历来比较突出，而且由于中小企业往往不与劳动者签订书面劳动合同或只签订短期劳动合同，中小企业缺乏公会维权等，使得劳动者的权益往往得不到保障，再加上企业经营的不稳定性、管理水平的落后等原因，造成中小企业劳动人员流动性较大，企业岗位的人选无法稳定，大大影响了各部门工作的协调，降低了企业的生产、经营效率，很大程度上制约了企业的发展。

若要解决这一问题，作为企业来讲首先要从自身出发，做好下列工作，保障劳动者的和合法权益，使劳动者对其所在企业产生认同感与归属感，为企业创造更多的利润，同时也可以平衡劳资双方的权利义务关系, 寻求双方权利分配的平衡。

1、签订劳动合同

劳动合同作为劳资双方共同遵守的合同依据，对于劳动关系的重要性显而易见。应选好合同模版，对劳动合同的核心条款要仔细研究，协商确定，如工作岗位、合同期限（包含试用期）、劳动报酬、劳动纪律、损失追偿、劳动保障、终止手续、保密与竞业限制等作比较详尽的约定，有利于双方遵循和避免纠纷发生，尤其是对于合同期限的约定，许多企业在此存在一些误区，认为以短期多次的方式与劳动者签订劳动合同是对企业自身利益的有效保护，其实恰恰相反，因为依据《劳动合同法》第14条之规定企业与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同后，在劳动者无严重过错的情况下且劳动者提出或同意续订劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同，所以企业应根据具体情况制定适合的合同期限。另外，还有一些企业根本不与劳动者订立书面劳动合同，这样对于企业来说更加不利，不仅会受到相关行政部门的处罚，而且还要自实际用工之日起向劳动者支付职工的双倍工资。当这种无书面劳动合同的劳动关系持续满一年后，便视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同。

2、重视参加保险

保险是转移风险的一种很好的方法，企业可在成本允许的情况下，尽量多的参加保险。如养老保险、工伤保险、大病医疗保险、失业保险及女职工生育保险这些保险既是对劳动者的保障，也是对企业风险的转移，是双赢的措施，这些成本支出对企业来说是值得的。同时有条件的企业还可参加人身意外保险、财产保险等商业保险，以降低风险。

3、建立救济机制

一旦法律风险转化为法律危机，事后的救济，对换回损失也非常重要。当企业发生了劳动关系相关的法律纠纷，企业应选派有法律知识和人事经验的员工，作为处理纠纷的人员，代表公司及时出面解决纠纷。也可选择聘请有经验的专业律师提供专项法律服务或常年法律顾问进行服务。

示例2：小张、小王、小徐等4人于2003年7月3日与某实业公司签订了一年期《企业职工劳动合同》，在该公司下属的某酒楼当服务员。2004年3月10日，该酒楼被某餐饮公司收购。按照收购协议，原酒楼炊事、服务人员也一并被收购。但是，小张等人在酒楼被收购后领取了一个月最低工资后酒楼就没有再发工资。

4人遂于2004年6月30日向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求补发所欠工资、加班费、交通费及报销医疗、托保费等。事前，小徐、小王两人已怀孕，故两人又要求延续其劳动合同。经查：酒楼被收购后，实业公司没有与小张等人办理解除劳动合同，餐饮公司也没与他们签订劳动合同。

仲裁委认为：酒楼虽然没有与张某等4人签订劳动合同，但4人已经在酒楼工作，酒楼向其发放了一个月最低工资，双方已形成了事实劳动关系。根据双方当事人意愿，4人与酒楼补签2004年3月10日至同年7月10日的劳动合同，酒楼补发4人的工资共计4860元（按该公司同岗位人员工资计算），并为其缴纳养老保险金。延续两名孕妇劳动合同至两人哺乳期满，一次性计发延续合同期内的工资、医疗费计6665.50元，并缴纳同期养老费保险金。

相关资料1：江苏省高级法院28日发布《2008-2010劳动争议审判蓝皮书》。《劳动合同法》施行以来的三年，全省法院共审结一、二审劳动争议案件11.4万余件，涉诉企业拖欠职工工资导致系列诉讼大量发生，有些企业为规避法律风险，不与劳动者签订劳动合同，或者虽然签订合同，但对工资报酬、合同期限，“三金”缴纳等内容含糊其辞，损害劳动者权益，最终导致诉讼发生。这些案件中大多以企业败诉告终，败诉率达到71.3%。

三、商业秘密权益的稳定

商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密作为知识产权的组成部分，也是企业最重要的无形资产，能够给企业带来可观的经济效益，同时也有助于企业在激烈的竞争中赢得主动。商业秘密举足轻重的地位使得其保护问题必须引起广大中小企业的重视，具体应做好如下方面着手：

1、设立机构

设立或指定商业秘密管理机构，并配备专职或兼职保密员，认定本单位秘密事项，并根据实际情况制定相应的管理办法和规定，负责本单位在经济往来、合作研究与开发、技术转让、合资与合作等经济活动中的商业秘密的管理。

2、签定保密合同

职工对本单位保密工作所承担的责任和义务，应以合同的方式确定下来，在合同中明确单位与签约职工的责任和义务，对严守保密制度和保密手册的职工，给予奖励，如发生违约行为按合同规定进行相应的处罚。

3、签定竞业限制协议

竞业限制协议又称竞业避止合同，俗称不竞争合同。对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政人员、科技人员和其他相关人员协商约定竞业限制合同。约定在职期间不得在竞争单位兼职；约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。

4、对于侵权人及时采取维权措施

法律对商业秘密的保护是指他人不法侵犯商业秘密时，权利人可以就其侵犯自己的民事权利的行为，依照《民法通则》、《侵权责任法》等有关的民事侵权的规定，向法院提起诉讼，请求停止侵害和赔偿损失。权利人也可根据《反不正当竞争法》有关经营者不法侵权的规定，向工商行政管理部门请求处理，也可向人民法院提起诉讼。如果侵权人侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失，构成侵犯商业秘密罪的，权利人也可依据《刑法》第219条向人民法院起诉，追究侵权人的刑事责任。

示例3：郑某于1998年被甲灯饰有限公司聘用，主要负责公司在亚洲的灯饰产品出口销售工作，其先后担任甲公司市场部业务助理和国外市场部亚洲组组长。在职期间，郑某和甲公司双方签订了《聘用合同》，合同中订立了保守甲公司商业秘密及竞业禁止的条款，约定郑某保证遵纪守法，严格遵守公司的规章制度，严守公司秘密，不损害公司利益，不为其他企业直接或间接拉走公司员工，而且郑某任职期内和离职后两年内不得到与该公司产品相同或类似的企业任职，不得以其他方式参与公司的业务竞争，也不得泄露公司商业秘密给任何人或单位以及自行利用银雨公司的商业秘密从事经营活动。

另外，甲公司还要求郑某尽自己最大努力防止公司商业秘密被公开，办公室所有的文件和电脑软件等资料都不准带出公司等等。

甲公司还公布实施了该公司的规章制度《商业秘密保护条例》，规定了公司员工广泛保守公司商业秘密的义务，规定公司建立秘密等级、各等级秘密使用方式以及设立兼职商业秘密管理人员等商业秘密内部管理办法。在实践中也实行了秘密等级的管理措施，对客户名单及价格资料进行了专门编号，采取专人管理和使用措施，平时，国外业务的传真发出，必须经区域经理签名，文秘室也做了相应的登记工作，总之，银雨公司对重要客户名单等商业秘密信息做了相当细致的保密措施。

郑某在甲公司任职市场部期间，在得知甲公司客户名单的情况后，开始以英文名及甲公司亚洲区销售经理的名义同甲公司的日本、马来西亚等外国客户进行业务联系，并因职务之便掌握了甲公司的这些客户名单。

2001年5月，郑某在与乙灯饰公司洽谈联系后，辞职离开了甲公司，到乙公司工作并担任该公司国外业务部总监，为乙公司开拓海外业务。同时，郑某以其曾在甲公司用过的英文名及乙公司的名义向其在甲公司任职时所知悉的日本、马来西亚等公司发出要约，进行业务上的联系，并已有成交记录。

银雨公司得知这一情况后，遂将郑某和中山公司告上法庭。

经人民法院进行一审和二审以后，最终判决郑某因侵犯甲公司商业秘密赔偿甲公司损失人民币80万元。

其次，外修是指对外强化法律权益的保护意识，采取各种有效措施，保障以下几个方面的权益安全。

一、交易的安全

商品交易的市场存在不确定性和风险，在交易过程中一旦哪个环节出现问题就有可能给企业带来法律风险，具体来说有以下几方面：一是采购环节的法律风险，对于采购方来说该风险主要表现为采购的货物质量或标准不符合要求，或者供货方没有及时发货，或者企业职员超越权限采购等方面；二是生产环节的法律风险，主要表现为产品质量不合格给企业带来的损失；三是销售环节的法律风险，主要表现为无法收到货款或者未按期交货；四是运输仓储环节的法律风险，主要表现为货物毁损、灭失或者迟延交货等。其中销售环节和采购环节的法律风险排在第一位和第二位。这两个环节之所以容易出现法律风险，是因为这两个环节都属于对外交易，来自外部的法律风险企业难以控制。由于中小企业普遍存在着资金不足、人力资源缺乏、管理制度不健全等劣势，抵御商业风险的能力也相对较差，所以更应该把这种不确定性和风险降到最低。具体措施如下：

1、合同签订要严密

一是合同最好由本企业的法务部门起草或由专业法律服务机构代企业起草，如果对方是强势企业，要求执行他们的合同文本，就要尽量与对方进行沟通协商，多争取有利条件；二是合同的要素必须齐全，尤其要注意违约条款的设定（如违约金、利息等），违约责任条款不仅可以起到在一方违约的情况下通过追究对方的违约责任弥补损失作用，还可以起到，督促合同当事人全面履行合同的警示作用；三是明确对方经手人签字是否有效，是否得到书面授权，以防止合同欺诈或合同无效。

2、结合企业实际情况，制定有效的风险管理措施，以防患于未然

任何企业在交易过程中都会面临一定的风险，但不同的企业面临风险的类型、发生可能性的大小、发生后对企业的影响不尽相同。以诈骗风险为例，警惕性强的企业遭受诈骗的概率要小于疏于防范的企业，再如市场突变风险，事先做好防范工作的企业遭受的损失要小于没有防范措施的企业。中小企业要想把风险损失降到最低，就必须制定科学的风险管理计划，全面识别在交易过程中本企业可能面临的风险因素，认真评价其对企业可能带来的影响，据此制定出相应的控制风险、转移风险的措施，为安全交易保驾护航。

3、重视人才培养，管理好企业战略资源，防止战略资源个人化

风险是两面性的，风险的存在给企业构成威胁，同时也给企业带来机会。面对同样的风险，有的企业能化解风险并从中获利，有的企业只能遭受损失，这其中的关键就是人才。人才是企业驾驭风险、化解风险、利用风险获利的利器。中小型企业要借助机制灵活等优势，下大力气吸引经营人才，但同时也要注意避免企业的战略资源如核心技术、客户关系等集中到少数人手中，以防止人员流动带来战略资源的流失。