理性选择理论与法经济学的发展

一、前言

法经济学是20世纪60年代在美国兴起的一门边缘学科。它是法学和经济学交叉的产物，特色就是用经济学的理论和方法研究法律问题。对法经济学最普遍的界定为“应用经济学的理论和方法来检验法和法律制度的形成、结构、演化和影响”。但也存在分歧，有的侧重于研究法律政策制定过程中经济学的作用，有的侧重于研究与法律相关的经济现象，还有的侧重于综合运用法学与经济学的理论与方法研究双方共同关注的问题(如对公司治理的研究)。大致上可以将上述分歧分为广义和狭义两类：广义是指对社会中法律现象和经济现象之间的关系的研究，不仅从微观、具体层次上讨论二者之间的关系，而且从宏观、抽象的层次上说明它们之间的联系，如马克思关于经济基础和上层建筑的关系的论述就属于此；狭义的就是指60年代以后在美国形成的以芝加哥大学和耶鲁大学的一些学者为代表的当代法经济学，他们运用现代经济学的成果(主要是微观经济学的成果)研究法律体系下行为人的反应及其对资源配置的影响。这些研究又可以分为“实证”和“规范”两部分，前者是用经济学研究实际法律规则的效果，后者是用经济学选择最有效率的法律规则。不论是广义的理解还是狭义的理解，二者共同的观念是：对法律的理解不能仅局限于法律本身，而应该看到法律不过是社会生活的秩序化。研究法律就是要反映出社会经济关系等赋予法律的规定性，揭示出法律“面纱”后面的东西。这是对法律进行经济学分析的基本出发点。

按照对法经济学的广义理解，法经济学的历史可以追述得很远。亚当·斯密在《国富论》中就已经论述到了法律制度对价格体系的影响。从法学研究跨入经济学领域的马克思更对法与经济的关系有深刻的理解，他指出法律关系不过是社会经济关系的反映，法律所集中反映的是统治阶级的利益。这正是科学认识法律制度的首要前提。

美国制度学派的研究形成了法经济学的第一次浪潮。凡勃伦在激烈地批评边际主义经济学的基础上，强调制度对行为决策的影响和社会的利益冲突。康芒斯的《资本主义的法律基础》和《制度经济学》对后来法经济学研究具有重大影响。康芒斯认为经济学的主要任务就是探究决定一般经济秩序的合理规则的构成要素，他综合经济学、法学、伦理学以及实用主义哲学形成了他的制度经济学。

法经济学的第一次浪潮在20世纪三四十年代很快就衰落了。法经济学的真正勃兴是在20世纪60年代以后，Mackaay称之为法经济学的第二次浪潮。

1960年科斯受聘于芝加哥大学并担任1958年创刊的《法经济学杂志》的编辑。之后在“经济学帝国主义”的大背景下，在科斯等人的努力下，法律的经济分析被一般化，现代法经济学诞生。

在科斯之前的法经济学被波斯纳称为“老法经济学”^{波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社，1997年。}，这一时期的分析主要集中在垄断等问题的研究上，还没有将其一般化。之后贝克尔的工作使经济学分析工具具有了普遍适用性。科斯在1937年发表了《企业的性质》一文，提出了“交易成本”概念。1960年科斯发表了法经济学的奠基之作《社会成本问题》，标志着现代法经济学的诞生。文中的思想被归纳为“科斯定理”。科斯不仅在理论上揭示出对法律进行经济分析的重要性，而且展示了对法律进行经济分析的方法，即交易成本方法。《社会成本问题》一文使法律的经济分析的一般化在方法上成为现实。

之后，卡拉布雷塞、阿尔钦的工作展现了在传统法学领域——侵权法、产权法进行经济分析的成果。由此吸引大批经济学家（如德姆塞茨）和法学家（如波斯纳）进入法经济学领域，尤其是芝加哥大学法学院的学者致力于法律的经济分析，成绩卓著，声誉鹊起，形成了法经济学中的芝加哥学派。70年代之后法经济学迅速发展，成为美国法学院的主流研究领域，同时法经济学也开始国际化。

然而早在70年代初期，芝加哥学派的法经济学就受到了质疑。在波斯纳将全部的经济分析归结到“效率”主题之下后，更是受到了来自各方面的批评和怀疑。有来自法学界的以德沃金（Ronald M. Dworkin）为代表的新自然法学派和以肯尼迪（Duncan Kennedy）为代表的批判法学派的批评，也有来自经济学界内部以萨缪斯为代表的制度学派和以拉兹（Mario J. Rizzo）为代表的奥地利学派的批评，以及法经济学内部芝加哥学派、卡拉布雷塞为代表的“纽黑文学派”和以威廉姆逊为代表的新制度经济学之间的相互批评。在批评与反批评的过程中，一方面以波斯纳为代表的主流法经济学^{主流法经济学主要是指由波斯纳领导的坚持“效率主题”以新古典经济学为理论观念和工具的法经济学，因此又称为新古典法经济学。有时也被称为法经济学的芝加哥学派，但这可能不太准确，因为科斯、施蒂格勒和波斯纳之间也有分歧。}继续高举“效率主题”的大旗，不断完善及修正自己的理论，开拓新的分析领域；另一方面，批评者们也逐渐在形成系统的观点，发展成为法经济学中的新派别。

自80年代中期以来，法经济学进入了一个相对平稳的持续发展阶段。一方面，法经济学的影响日趋扩大。从事法经济学研究的学者越来越多，美国政府也要求对政府法令进行成本收益分析。法经济学已经成为当代西方法学研究中不可忽视的重要派别；另一方面法经济学的内容也在发生重大变化：一是波斯纳等人为代表的主流法经济学在批评和质疑下对“效率主题”做了一些调整以增强假说的现实性和预测力，并且通过加强实证分析和运用新的分析工具（如博弈论的应用）的方式提高理论解释力；二是逐渐形成了一些非主流学派，如制度法经济学派、奥地利法经济学派等，他们已不再满足于对法经济学的批评，纷纷探索建立自己的分析体系。但由于除新古典经济学以外的经济学的成熟程度还不能为其对法律进行分析提供足够的工具，因此这些学派目前只是提出了一些基本的观念，离系统分析还有相当的距离。

法经济学是经济学帝国主义进行的最为深入的领域，综观法经济学的发展历程，尤其是在当代的发展历程，可以看出这实际上是一个理性选择理论的应用、深化和反思的过程，是经济学以理性选择为依托、深入到法律领域中，对法律规则的形成以及既定法律规则下的行为反应进行分析。在这个分析过程中，既展现了理性选择理论的学术魅力，又暴露出了它的局限。因此对法经济学在当代的发展轨迹进行评述，选择“理性选择理论”这个视角，不仅具有相当的学术高度，而且能够较为准确地把握法经济学的学术演变规律、对其未来的发展进行准确的预测，同时也能够检验“经济学帝国主义”的成败得失，为经济学的发展提供启示。^{本文是在我的博士论文“当代西方法经济学分析范式研究”的基础上修改而成的。在此特别感谢我的两位导师何炼成教授、黄少安教授的精心指导。当然文责自负。}

魏建，1969年生，经济学博士，山东大学经济研究中心教师，现在广发证券公司理论经济学博士后流动站工作。法经济学有多种多样的称呼，如“法和经济学”、“法律的经济分析”、“法律经济学”等。在英文中已经获得公认的称呼是“Law and Economics”，直译为“法和经济学”，本文将其意译为“法经济学”，一是因为将“法和经济学”作为一个名词称呼一门学科，不太符合汉语的语言规范；二是为着重体现其中的经济学性质，因为它是“经济学帝国主义”最好的体现和最为深入的发展。

Rowley,Charles K.，Public Choice and the Economics Analysis of Law. In Nicholas Mercuro (ed.), \%Law and Economics,\% Boston:Kluwer Academic Publishers, 1989,pp.123—173.

Hovenkamp,Herbert,Law and Economics in the United States:A Brief Historical Survey,19 \%Cambridge Journal of Economics,\% 1995,pp.331—352.

Mackaay,Ejian,History of Law and Economics,Http://,1999.同上注。凡勃伦：《企业论》，商务印书馆,1959年；《有闲阶级论》，商务印书馆,1964年。

二、理性与理性选择理论

（一）理性

理性概念是一个多层次多含义的概念，是一个从核心逐渐向外扩展的概念体系。核心层次的理性是纯粹的形式理性，认为人是其目的的理性最大化者，目的外生于决策过程，对实现手段的惟一要求就是它能使目的实现达到最大的程度，至于如何实现没有规定。形式理性是外延最大的理性，能包含在逻辑上符合手段与目的一致性的所有行为，是其他理性的基础。

预期效用理论是更进一步的理性判断，是现代经济学广泛使用的理性假设。它依然认为目的外生于决策过程，强调行为与目的的一致性。但是，它：（1）将决策者的效用作为追求目标；（2）行为选择限定在能够实现效用最大化的行为上，决策者须比较不同行动方案产生的不同效用水平；（3）引入了不确定性，要求决策者比较不同概率分布下不同可选方案之间的预期效用；（4）最为重要的是，为使比较可以进行，要求效用函数具有通约性（Commensurability）、可传递性（Tansitivity）、占优性（Dominance）和偏好不依赖于选择程序的无关性。

自我利益最大化理论更进一步，将追求的目标限定在了决策者的自我利益上^{不过在效用和利益之间进行严格区分，十分困难。如果认为利益与效用包含的内容一样广泛，预期效用理论和自我利益最大化理论就没有什么区别。但是一般的理解是认为自我利益最大化排除了利他行为，而预期效用理论中的目标追求则可以包含利他目标。参见张维迎《博弈论与信息经济学》(上海三联书店、上海人民出版社，1996年)。}，这可以追溯到亚当·斯密的“经济人”假设。自我利益最大化理论在经济学理论中使用的时间最长，也是最易被理解的理性假设，在“经济学帝国主义”中得到了最好的体现。

比自我利益最大化更进一步的是将追求目标限定在经济利益甚至仅是货币化收益上的财富最大化理论，它认为行动的惟一目标就是最大化行为人的经济利益。将追求目标限定为货币收益或转化为货币收益，虽可以避免人际之间效用比较的困难，能够更为准确地判断行为的行动选择，但同时也限定了理论的使用范围，非市场制度由于缺乏可以通约的计量单位使用这个假设就有困难^{Ulen, Thomas S.，Rational Choice Theory in Law and Economics, Encyclopdia of Law and Economics，http：// ，1999.}。

上述四个关于人类行为理性的假设，在内涵上，后一假设在包含前一假设内容的基础上加入了更多的限定，内涵越来越丰富。但同时外延却因内涵的增加而逐渐缩小，理论所能适用的范围越来越小。理性假设在经济学中的应用和拉卡托斯^{拉卡托斯：《科学研究纲领方法论》，上海译文出版社,1999年。}给出的科学进步规律具有一致性。财富最大化假设先得到广泛的应用，用以说明市场价格体系的运转；接着是自我利益最大化假设拓展了人们的追求目标，将非货币收益容纳进来，使得经济学的解释力可以用以说明非市场制度的一些内容；之后则是预期效用理论的广泛使用，使理性假设的形式化程度更加加强，解释力更强。博弈论的发展就是明证，博弈论的一个基础就是预期效用理论^{Myerson, Roger B.,Nash Equilibrium and the History of Economics Theory, Journal of Economic Literature,37,pp.1067—1082.}。

（二）理性选择理论

经济学中的理性选择理论实际上是自我利益最大化理性假设的规范表述，基本上等同于“经济人”假设，因此也可以将其理解为新古典的理性选择理论。其基本思想是：经济行为人具有完全的充分有序的偏好、完备的信息和无懈可击的计算能力和记忆能力，能够比较各种可能行动方案的成本与收益，从中选择那个净收益最大的行动方案。

1方法论上的个人主义

从个体出发理解个体存在其中的社会，认为是个体的选择决定了社会关系的内容和形式而不是相反，这是个人主义方法论的内在规定性。方法论上的个人主义是微观经济学的基础。理性选择理论表明进行选择的是决策者这个个体，是决策者在进行成本—收益的比较。并且只有经济行为人的自我利益最大化选择都得到实现时才能实现均衡，如果没有对经济行为人行为方式的判断根本不可能建立和说明均衡。

2 “理性人”

一是行为人具有完全意志能力，能够保证其效用函数具有有序性和单调性。有序性保证行为人在不同行动方案下得到的效用是可以比较的。单调性则保证行为人能够在不同的效用之间判断出偏好程度的差异，并进行排列。二是行为人具有充分计算能力。即使存在不确定性，行为人也可以通过概率判断各种可能行动方案的预期效用，并比较它们之间的大小。三是行为人具有完全记忆能力，对影响决策的一切因素具有完全信息，尽管这个假设已经因为信息经济学的发展而被逐渐放弃，但它曾经是和依然是被批评的假设之一。

3环境不相关

环境不相关是理性选择理论对决策环境的基本要求，一是排除了历史对选择的影响，行为人过去的选择对将来的选择没有影响，选择只着眼于未来^{Korobkin, Russell B. and Ulen, Thomas S.,Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics, California Law Review,88,2000.}；二是认为选择是孤立的，每个行为人是根据自己的效用函数及面临的约束单独决策，除非他人的选择影响了自己的效用函数，否则不考虑他人的决策，更不考虑自己行为对他人的影响（博弈论对此进行了突破）；三是认为制度不相关，由于制度只是在远期影响行为人选择，并且不同行为人决策时基本上面临着相同的制度环境，因此假定制度不变。

4均衡分析和效率价值观

均衡分析是理性选择理论分析决策人之间关系的基本方法。单个的决策者如果能够按照自我利益最大化的标准选择出最佳行动方案，仅是实现了个体在目标和手段之间的均衡，个人不再有激励选择其他行动方案。而如果社会要实现均衡则必须是社会的每一个成员都实现了利益的最大化。是否存在这样的社会均衡状态以及如何实现是理性选择理论必须回答的问题。要实现社会均衡首先要使社会成员具有同一的社会追求目标，不在同一社会追求目标下的社会成员是无法达成均衡的。尽管自我利益最大化是每个成员的直接追求目标，但对利益的不同理解将使人们的追求产生分歧，如对公平的追求将不同于对效率的追求。基于个人利益最大化的资源配置效率是理性选择理论所假设的社会追求目标。

因此，理性选择理论不仅是效率价值观的体现者，更是其倡导者。理性选择理论所关注的就是同一目标——资源配置效率最大化下，不同行动方案（甚至不同目的之间）的比较，选择的标准就是行为人利益是否得到了最大化。理性选择理论认为众多行为人同时实现利益最大化状态就是理想的实现了最佳资源配置效率的均衡状态，是经济运行的追求目标。而行为人是自己效用实现水平的最佳判断者，利益最大化的实现必然建立在行为人同意的基础上，行为人也只有在自愿的基础上，在利益得到最大化时，才有维持均衡的激励，因此理性选择理论认为允许行为人自主决策的自由市场价格体系是实现最佳资源配置效率的最佳途径，由此产生了效率价值观的引申观念——市场至上观。这种观念认为自愿谈判是实现效率的最佳途径，促进行为人之间的自愿谈判、减少阻碍谈判的交易成本应是制度建设的重要使命。

以上四个方面的内容共同构成了完整的理性选择理论体系。可能有的经济学家在运用理性选择理论时进行了某些方面的调整，但作为一个完整的理论体系它应当包括上述这些内容。

三、法经济学中的理性选择

前面我们判断说，法经济学在当代的发展实际上是理性选择理论在法律问题上的应用、深化和反思的过程。下面我们来证明这个判断。大致的过程是这样的：科斯的贡献在于将相互竞争的研究者吸引到了自己周围，《社会成本问题》一文指出了法经济学研究的未来领域和使用的方法，由此标志着现代法经济学的诞生。而科斯贡献的基础就是理性选择，他指出了人们是在按照交易成本的大小在选择法律制度。在科斯之后的谈判理论是对科斯贡献的进一步深化，同时也就是将理性选择理论应用于更广泛、更具体的法律领域。然而，在理性选择理论被更深入地应用的同时，人们也越来越感到其解释力的下降，缺乏应有的现实性。于是，人们开始反思理性选择理论，讨论在理性选择的界定上是否遗漏了什么。在反思中，人们发现实际上科斯贡献的本质就在于将原先被排除在外的制度因素重新纳入了理性选择的视野中。而博弈论则是具体化了被理性选择理论忽略的信息成本和对策成本。行为经济学和实验经济学所提出的理性选择的“反常现象”，也揭示出存在着不同于“理性选择”的决策过程。法律的博弈分析和行为法经济学相应而生。但反思并没有结束，因为“理性选择”还有进一步精炼的余地。

（一）一个基本的类比 

将经济学应用于法律分析，首先遇到的问题就是要考虑法律规则下的行为人是否与经济行为人具有相同的行为方式。如果二者不具有共同性，经济学就不能应用于法律分析。法经济学是通过这样一个类比来使法律规则下的行为人具有与经济行为人一样的行为方式的，即将法律规则体系类比为市场价格体系。由此法律规则下行为人的行为反应就类似于市场中参与者的反应，都是根据既定的“价格体系”进行成本收益分析。法律规则和市场价格都构成了行为人所不能左右影响选择产出的约束条件，系统的法律规则体系构成了不同行为的“隐性价格体系”，因此可以确信法律规则约束下的行为选择和市场价格下的行为选择具有相同的机制。这样，通过将法律规则类比为市场价格体系，理性选择理论就有了广阔的用武之地，成为法经济学的理论基石。实际上认为法律规则下的行为选择与市场行为具有相同的性质是法经济学主要的理论创新和基本的理论支柱之一。这样就构建起了经济学进入法律分析领域的通道。

（二）科斯定理与谈判理论对理性选择的坚持与发展

1科斯的贡献和谈判理论

60年以前的法经济学分析尚没有找到对法律进行广泛分析的途径，没有明确法律的经济分析要达到什么样的目的。科斯《社会成本问题》提供了上述问题的答案，因而在法经济学中处于奠基位置。

科斯的第一个贡献就是通过阐述科斯定理表明法律具有的经济意义。他说“合法权利的初始界定会对经济制度的运行效率产生影响。一种权利的调整会比其他安排产生更多的产值”^{科斯：《社会成本问题》，载《财产权利与制度变迁》，上海三联书店、上海人民出版社，1994年，第20页。}。在交易成本为正的现实世界中，立法和法官的判决活动就是比较不同权利赋予格局（制度）的产值，从中选择最大者，使权利界定给最有效率的使用者。效率应是法律活动的追求目标。这样，一方面，使经济分析具有了不同于其他法律分析的立足点，尤其是区别于以公平为基点的法律分析；另一方面，以研究资源配置为己任的经济学，今后不仅要研究价格机制的配置作用，更要研究法律制度对资源配置的影响。

科斯的另一个贡献就是表明如何对法律进行经济学分析，交易成本方法是科斯所提供的分析方法。法律制度的运行成本，不仅包括产权界定的成本，而且包括在法律框架下权利交易的成本。法经济学的目的就是要说明这些成本，并比较它们的大小，以寻求成本最小的制度安排。说明交易成本及其最小化的途径就说明了法律制度与资源配置之间的关系。这样法经济学就演变成为一种选择学说，主体根据最大化原则在不同的制度之间按照交易成本的大小进行选择，从而与主流经济学融合在了一起。

谈判理论是科斯定理细致化的结果。我们可以将谈判理论^{有关谈判理论的详细内容参见魏建《谈判理论：法经济学的核心理论》，《兰州大学学报》(社科版)1999年第4期。}的内容归结为：(1)自愿合作是实现效率的最佳途径，(2)但实际上存在着诸多阻碍自愿合作的因素，因此，(3)须克服阻碍谈判进行的因素，恢复效率。(4)在恢复效率的诸途径中，又以能够促进当事人自愿合作的安排为最佳。谈判理论具体说明了合作的益处和阻碍自愿合作的交易成本的来源，为建立制度克服阻碍、促进合作提供了理论基础，同时也提供了评价标准。谈判理论实际上是揭示了在交易成本为正的世界中如何实现效率的问题。谈判理论将较为散乱的法律的经济分析统一到降低交易成本、促进自愿合作的宗旨之下，形成了法经济学较为完整的理论体系。

2科斯定理与谈判理论对理性选择理论的坚持与发展

（1）假设的基本一致

狭义科斯定理实际上是重新表述了福利经济学第一定理——在信息完全、竞争充分的前提下，市场经济将导致社会稀缺资源的帕累托最优配置。交易成本为零和信息完全、竞争充分代表的是一个含义。引入交易成本后，尽管交易成本影响着行为人的行为选择，但行为人对交易成本的大小有着足够的计算能力，能够准确判断交易成本的大小，并将之与行为收益比较，从而选择交易成本最小的制度安排。并且交易成本也不影响行为人效用函数，行为人依然保持着效用的有序性和单调性，具有完全的意志能力。信息不完全和市场竞争不充分的影响虽也被纳入到交易成本中，但依然是行为人可以判断和控制的因素，在根本上并没有改变完全理性假设。谈判理论尽管描述了一个双边谈判环境，但行为人在谈判中具有良好的意志力，对彼此的效用函数、策略选择以及阻碍达成合作解的因素都有完全信息，能够比较合作与不合作的成本收益以及计算阻碍因素造成的成本。这与理性选择理论的判断基本上是一样的。

（2）分析方法的一致

个人主义方法论是科斯定理和谈判理论观察社会的基本出发点，认为制度选择是行为人追求自我利益最大化的结果，是契约关系的结点。交易成本分析方法实际上就是成本—收益方法在制度分析中的应用，谈判理论中行为人也是在进行着合作与否和如何合作的成本收益比较，分析的目的就是说明阻碍实现合作的因素及克服阻碍实现合作的途径，而合作就是谈判参与人之间利益最大化的均衡。个人主义方法论、成本—收益分析和均衡分析依然是科斯定理及谈判理论的基本分析思路。

（3）价值观念的一致

效率同样是科斯定理和谈判理论所阐释和宏扬的价值观念。科斯指出矫正外部性关键是寻求一个最优的外部性水平，使其损害最小而收益最大^{科斯：《企业、市场与法律》，上海三联书店，1990年。}。交易成本最小是制度选择的标准，是效率价值观的新体现。谈判理论继承和发展了科斯定理中自愿谈判是实现效率的最佳途径的思想，具体研究阻碍合作的因素，寻求交易成本最小化的路径。以波斯纳为代表的法经济学者们也以效率为基本价值观对法律制度进行了重新阐释。波斯纳就是运用卡尔多－希克斯效率标准前后一致地全面分析了几乎全部的法律部门，他强调“正义的第二种含义——也许是最普遍的含义——是效率”^{波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社，1997年，第31页。}。在资源稀缺的世界中，对效率的追求，便是最大的正义。

（4）科斯定理和谈判理论对理性选择理论的发展

发展主要体现在对决策环境不相关假设的突破上。交易成本概念的提出，将原先被理性选择理论排除在外的制度因素纳入了进来，并且交易成本概念也可以容纳其他因素，如信息成本、对策成本等。这使得理性选择理论放弃了制度不相关、信息完全、竞争充分等不现实的假设，理论解释力更强。从强调制度的重要性出发，环境不相关假设的其他方面也发生了变化。如诺思发现了“路径依赖”现象，从而意识到历史对未来选择的影响^{诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，上海三联书店、上海人民出版社，1994年。}。不过，科斯对理性选择理论的发展尽管具有重要的意义，甚至可能发展到动摇理性选择理论的个人主义方法论的地步，但就科斯所使用的分析框架及其在法经济学中的应用来看，科斯的贡献，按照拉卡托斯^{拉卡托斯：《科学研究纲领方法论》。}的观点，仅是使理性选择理论发生一次“框架革命”，而没有触及到理性选择理论的“硬核”。

（三）法律的博弈分析对理性选择的坚持与发展

1博弈论之前理性选择理论的缺陷

在博弈论之前的理性选择理论存在以下缺陷：（1）认为个人理性最大化行为必然导致社会最优结果。然而，经济运行现实一再向人们表明，个人或集团的最大化行为往往是其他人或集团的“福利”陷阱。（2）在信息完全的假设下进行理性选择。但信息不完全是现实世界的常态，理性选择理论对于信息不完全状态的经济运行难以提供深入解释。尤其是在非市场制度中，如何发现与确定“价格”与信息是否完全密切相关，信息问题更为突出。（3）将理性选择的市场环境界定为完全竞争市场。但市场结构是复杂多样的，几乎不存在完全竞争的市场。更多的情况是市场参与者之间都存在着一定的垄断力量，对策行为是市场参与者的常规行为。非市场制度的运行更不是完全竞争的，制度本身往往明确界定了市场的参与者及其相互地位。法律关系是这种关系的典型。在法律关系中，当事人都必须是明确的，他们之间的权利和义务也是明确的，每一方的行为都将影响他方行为也受到他方行为的影响，退出和进入都有明确的法律成本。很显然，在法律关系和以法律关系为基础构建起来的法律制度中，相互垄断是常态，这与充分竞争假设难以一致。

博弈论承认个人理性与集体理性之间的冲突，突破了信息完全和市场充分竞争的假设，将信息成本和对策成本纳入到了理性选择的影响因素中，扩大了理性选择理论的适用范围。正是由于博弈论具有这些突破，使它在法律的经济分析上具有更多的优势，法律的博弈分析正在逐渐取代谈判理论成为法经济学的主导分析范式。

2法律分析中博弈论的基本优势

（1）博弈论更适合于分析法律等非市场制度。博弈论所研究的对策行为与法律规则作用下的行为人的行为模式更相一致。对策行为的突出特点就是行为的决策不仅是自身约束条件函数，同时也是博弈他方行为的函数。而在既定的法律关系中，任何一方当事人的行动选择，也是既受到自身因素的影响，也必然受到其他当事人行为的影响。并且这一行为也将影响所有当事人的今后决策。因此将法律规则下行为人之间的行为互动归结为对策行为更加准确。博弈论是分析法律等非市场制度和非充分竞争市场的更恰当工具。

（2）博弈论承认个人理性与集体理性之间存在冲突。尽管博弈论承袭了新古典经济学的哲学基础，严格坚持了个人理性最大化的假设，但这个最大化是将其他参与人的决策考虑在内的最大化，由此博弈论解释与分析了个人理性与集体理性之间的冲突，不再认为这是一种不正常的状态，反而是认为均衡的实现要符合一系列严格条件才能达到，指出参与人之间的相互制约是人们选择不利制度和其长期存在的重要原因。

（3）博弈论提供了具体分析信息不完全状态的工具。信息经济学的主要内容就是借助于博弈论的方法分析非对称信息下参与人之间的对策行为。同时信息不对称也为个人理性与集体理性的冲突提供了解释。这些分析和解释使我们对市场制度和非市场制度的认识都有了极大进展。

（4）行为的均衡分析。博弈论坚持了理性选择理论的均衡分析思路，但它将均衡建立在行为均衡而不是价格均衡上^{张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店、上海人民出版社，1996年。}，行为的均衡而不是行为结果的均衡使博弈分析具有更广阔的视野，不局限于得到效率结果。并且博弈均衡是多头最大化下的均衡，不是单头最大化下的均衡。多头最大化均衡代表的是动态的均衡，具有更强的稳定性。更为重要的是博弈论认为博弈均衡是多重的，均衡不具有惟一性。这与现实决策时面临的不确定性和制度安排的多样性是一致的，从而那些在传统研究（如新古典经济学）中被认为是异常的现象，在博弈论中被认为是正常的。最后在寻求均衡的过程中，博弈论发现并综合了各种可能影响均衡的因素，如信息、习惯、道德、法律等，进一步说明了个人理性与集体理性之间的冲突，使其具有了整合多个学科、应用更为广泛的优势。

3博弈分析对法经济学的促进

博弈分析对法经济学的进步主要体现在与交易成本方法、谈判理论比较具有的先进性上：

（1）博弈分析突破了市场本位。科斯等尽管强调制度选择的标准是交易成本的大小，但是在基本观念上，他们依然坚持“市场本位”，认为自愿交易是实现效率的最佳途径，即使在“市场失灵”的环境下，也不能就此认为政府干预就是比市场更好的选择。波斯纳的分析更是突出了“市场本位”，认为“效益最大化”是法律及其活动的主要价值追求。但是这种“市场至上”观念和以市场价格的一般均衡状态为标准来检验一切制度安排的做法受到了强烈的批评。以一种特定制度的标准来解释其他制度和作为其他制度的改革标准，显然是一种削足适履的做法。博弈论并非源于经济学，它是一种数学方法，可以作为多个社会学科的共同研究方法。博弈论着重强调行为手段对追求目的的适应性，是一种形式理性。在博弈分析中可以没有先验的价值判断。并且博弈均衡的达成有赖于参与人的价值判断，在存在多重均衡的状态下，价值判断的不同可以导致不同的均衡^{Schelling,T.，The Strategy of Conflict, Harvard University Press.1960.}。因此判断制度是否有效的标准不一定限于效率，也可以是效率之外的其他价值追求，如公平等。只要制度能使参与人的行为在追求价值目标的过程中保持了内在一致的效用（或预期效用）最大化，该制度就是有效的，不必坚持市场本位。

（2）博弈分析使交易成本更确定。科斯交易成本概念的外延并不确定，任何现象（特别是那些难以解释的现象）都可以笼统地归结为交易成本所致。谈判理论是交易成本的细致化，阻碍合作的因素就是各种各样的交易成本。博弈论进一步将研究重点放在对策成本和信息成本上。实际上信息不完全和对策行为是我们迄今所揭示的交易成本最主要来源，博弈论将这两种交易成本的生成源泉结合在了一起，通过数学工具的运用使分析更加严密和更具可操作性。

（3）博弈论在坚持个人主义方法论的基础上，包含进了整体主义的因素。个人主义方法论和整体主义方法论一直是主流经济学和以制度学派为代表的非主流经济学的重大分歧之一。制度学派认为主流经济学的分析是形而上学，不切合实际，只分析了人类行为的工具性（Instrumental values），没有分析其礼俗性（Ceremonial values）^{Bush，D.Paul.，The Theory of Institutional Change，Journal of Economic Issues，No.3,1987.}。他们强调影响经济行为决策的因素是多元的，应当用整体主义的分析方法来研究人类的行为模式。制度学派的批评和主流经济学在非市场制度分析上遇到的困难，证明了整体分析的合理性。但如何协调二者始终是个难题。博弈论在坚持个人主义的基础上成功地引入了整体分析的因素。博弈分析是从个人主义出发的，个人效用最大化是分析的起点，并且均衡的达成也是个人最大化行为的组合。但是博弈论中参与人的最大化行为是所有参与人最大化行为的函数，个人的函数中包含了整体的影响。最终均衡结果的生成也是全体参与人共同博弈的结果，而不是单个最大化行为的结果。并且制度和风俗习惯可以作为博弈框架构成对个体行为选择的约束。因此制度学派所强调的行为影响因素可以部分地包含进博弈分析框架中，实现个人主义方法论与整体主义方法论的初步融合。

（四）行为法经济学对理性选择的发展

1理性选择理论的“反常现象”

行为经济学和实验经济学都是从20世纪40年代以后发展起来的新兴经济学学科。它们的共同特点是：根据从心理学、实证观察以及行为实验中得到的经验材料全面检验了理性选择理论，发现了许多与理性选择理论不一致的“反常现象”。